19 de julho de 2013

Garantismo penal

Texto de Aury Lopes Jr. publicado no facebook, sobre garantismo penal.

AINDA O GARANTISMO PENAL...
Há muitos anos não falo ou escrevo sobre o garantismo, por vários motivos, que vão da superação com o deslumbre até a fuga do rótulo (estigma) de garantista, que fez com que muita gente simplesmente não lesse o que eu escrevo por preconceito (quase sempre de quem não leu Ferrajoli e, se leu, o fez mal e parcamente, não compreendendo quase nada). Como já contei aqui, descobri Ferrajoli por acaso, quando fazia minha tese de doutorado em Madrid, e realmente li e reli várias vezes sua obra, na integralidade, bem como outros trabalhos do autor, até ter o privilégio de ser convidado para ‘debater’ (não gosto deste termo) com esse grande jurista em São Paulo, juntamente com Geraldo Prado e Luiz Flávio Gomes, dois mestres pelos quais tenho muito carinho. Foi um momento único, onde pude conhecer um pouco mais do autor da obra que eu já tanto havia lido.
Mas a maturidade intelectual chegou e, com ela, a natural capacidade de fazer a crítica da crítica. Ferrajoli é um grande autor e sua obra é bastante complexa, mas deve ser lida e relida integralmente para compreensão do que ali está posto. Claro que é perfeitamente criticável, até porque Ferrajoli é um moderno que acredita na deusa razão (basta olhar o título "derecho y razón"), bem como na figura do juiz-racional (peca por deixar de lado a questão da subjetividade desvelada pela psicanálise ou a superação de Descartes explicada por Antônio Damásio), defende a verdade processual (sem perceber o entulhamento conceitual da 'verdade' e o custo a ser pago por isso) e por aí vai... Mas é uma obra excepcional que precisa ser lida e compreendida. Também comete tropeços no direito penal, mas isso eu deixo com os penalistas...
Claro que há muito do garantismo a ser realizado em um país como o nosso, com esse direito penal do inimigo que aí está, o panpenalismo reinante e o processo inquistório que temos. Mas eu preferi trabalhar com a (radicalização) democrática e constitucional (base garantista, por evidente) e, inclusive, troquei o nome de uma de minhas obras, de “instrumentalidade garantista’ para “instrumentalidade constitucional”, para analisar a receptividade...e o livro vendeu mais...(sim, tinha gente que não lia porque havia um ‘garantista’ na capa). Muitos não se deram conta de que instrumentalidade garantista e instrumental é a mesma coisa...ou seja, a visão do processo como instrumento de tutela do débil, um instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias da Constituição (e da CADH, por elementar).
Sem precisar recorrer a falsa modéstia, conheço bastante de Ferrajoli, pois levo mais de 17 anos estudando a teoria do garantismo penal e, até hoje, não consegui entender algumas coisas que leio sobre o tema por aí. Falam em ‘garantismo social’, ‘garantismo integral’ e realmente não consigo compreender, pois me parecem que dizem aquilo que gostariam muito que Ferrajoli tivesse dito, mas não disse. É o paradoxo do espelho.
Um dos pontos cruciais é compreender a noção de ‘hipossuficiente’, objeto de tutela do ‘garantismo’, e que foi bem explicado no livro ‘La Ley del más débil’. Lá se compreende uma premissa básica (perdoem a simplificação que farei, mas é necessária neste pequeno espaço): os direitos fundamentais constituem a lei do mais débil, ou seja, instrumentos de tutela do hipossificiente. É para eles que o sistema de garantias mira e cobra efetividade. No sistema penal, podemos pensar em três momentos de debilidade: na execução penal, onde o apenado é o débil (por motivos óbvios); no momento do processo, onde o réu é o débil (não se trata de ‘coitadismo’), por uma questão estrutural da relação de poder ali estabelecida e, principalmente, porque é ele que ‘sofre’ toda a incidência do poder estatal (é o réu que será preso e sofrerá todas as medidas restritivas de direitos, além do estigma da ‘pena de banquillo’). Do poder de acusar (ius ut procedatur) ao poder de punir (a mal chamada pretensão punitiva), tudo mira a submissão do individuo ao exercício do poder do Estado (acusador ou julgador). Logo, é o poder (institucionalizado) de todos contra o um. A debilidade aqui é estrutural e estruturante da sua própria condição (tanto que é o ‘imputado’), não interessando a capacidade econômica, política ou o que seja, como gostam de invocar os adeptos do processo penal do inimigo (especialmente nos delitos econômicos). Por último (e deixei propositadamente por último) há que se analisar o momento do crime. Nesta dimensão, o débil é a vítima, pois é ela que está sofrendo a violência, o constrangimento. Quem tem o poder é o agressor. Mas aqui está a confusão de algum setor da doutrina: é óbvio que Ferrajoli jamais sustentou o abolicionismo (ele defende o minimalismo penal) e prega a eficácia dos direitos sociais, mas jamais com viés punitivista! Ou seja, o autor sustenta a necessidade de eficácia dos direitos sociais porque, realizando-se o estado social, diminuem as condições que impulsionam a prática criminosa! Quanto maior for a eficácia dos direitos sociais e coletivos, menores as chances de sermos vítimas de um crime. Menos é a fertilidade da sociedade criminógena. A leitura é completamente diversa! É realizar o projeto social da Constituição para diminuirem os contrastes sociais e a mola propulsora de grande parcela da delinquência, jamais como argumento punitivista! Nunca sustentou que a missão do direito penal fosse dar eficácia aos direitos sociais, nem que ele fosse instrumento de sua realização! Mais dificil ainda é aceitar a tese de ‘tutela penal insuficiente’. E quando a tutela penal seria ‘suficiente’? Quando o ‘total enforcement’ se efetivasse? Todo mundo preso? Sim, porque a sociedade é criminógena, então a suficiência seria como? Ferrajoli nunca falou nisso.
Bom, já escrevi bastante sobre o garantismo e não quero ser repetitivo...
De qualquer forma surge agora um texto breve, mas muito claro, do amigo Elmir Duclerc sobre a (dis)torção conceitual feita em cima da teoria do garantismo (integral?), que nunca consegui compreender ou aceitar, em que pese o profundo respeito e admiração que tenho pelos autores que a sustentam. Mas, realmente, não consigo compreender um poder que precisa ser garantido...E, por aí vai...